物流金融的法律制度分析之——傳統還是創新？
2008-9-18 15:39:00 來源：現代物流報 編輯：56885 關注度：摘要：... ...
□ 馮李汪物流金融工作室
農耕時代，不動產具有重要的地位，它不能移動，不易貶值，在擔保中能夠有效保護債權人利益，因此有“擔保之王”的美譽。
但隨著進入了工業化社會與信息化社會，動產的價值越來越大，可動產不能像不動產一樣一動不動，現代社會的許多動產如果不動就成了死的資產，反而沒有了擔保價值，債權人擔保利益反而受損，因此，適用于以前社會不動產的擔保法律已經不能適應社會的發展。社會需要在擔保制度上有效的變化以滿足動產擔保的商業需求。
在這方面，英美法系國家由于其法律傳統的自由能夠較為容易地跟上時代的變化，而繼受羅馬法、強調理論體系內在統一的大陸法系國家則面臨著理想與現實、傳統與創新、理論與實踐等諸多矛盾。在矛盾與挑戰中如何適應商業的迅速發展是大陸法系國家普遍面臨的問題。因此，系統性地分析大陸法系國家動產擔保制度的變革及其對物流金融的影響，對同樣具有大陸法傳統的中國能夠提供改革的經驗，對主要依據動產擔保制度進行運作的物流金融創新業務也具有重要的理論指導意義。
工業化社會的價值鏈循環創造了無數的存貨、應收賬款等動產資源，以這些動產作為擔保物獲得資金，來有效支持物流的運作越來越成為了商業發展的內在要求。而動產作為擔保的價值上升過程其實也是物流金融業務的價值不斷提升的過程，這主要是因為物流金融能夠有效解決動產流動與債權人安全的矛盾。
尤其是現代社會，供應鏈上的原材料、半成品、商品等動產都需要快速的流動變現為現金，若以這些動產作為擔保物，將使擔保貸款的債權人面臨著一個艱難抉擇：究竟是給與債務人處理動產的自由，保持動產的流動性來促進商業發展，還是嚴密控制動產給債務人造成威脅促其還清貸款？
面臨這個問題，物流金融給予了很好的回答，它可以借助物流企業的有效參與，在允許供應鏈物流迅速流通的情況下，通過監督與監控相關運作來有效保證擔保物的安全，從而確保擔保權人的擔保利益，使這一兩難問題得以解決。
事實上，很多國家的商業運行實踐也表明了物流金融的這一顯著作用，但實踐同樣顯示，物流金融業務如果沒有好的動產擔保法律的支持，它的執行效果和進一步的發展將受很大影響。
這也正是我們在現實世界中所看見的，大陸法系國家物流金融的開展程度普遍要低于英美法系國家。
大陸法系國家傳統的動產擔保制度思想框架強調擁有條例清晰、概念明確的成文法，要求動產擔保法律與其他法律保持高度一致，以保證法律體系 “完整、清晰、邏輯嚴密”；強調制定法的權威，實行立法與司法的嚴格分工，因此法官沒有通過判例創造動產擔保形式的權利；只承認轉移占有的動產質押形式；嚴格遵守物權法定原則，依這一原則，商業中出現的擔保物都必須由法律明文確定，否則視為違法；嚴格要求依法執行程序，程序嚴謹但卻過于繁瑣。
根據這一思想框架，可知大陸法系國家動產擔保制度的變革相對于英美法系國家而言，在商業的迅速發展中受到的傳統法律原則制約較多，將不得不面臨著理想與現實、傳統與創新、理論與實踐等突出矛盾。
在這些矛盾中，一些大陸法系的國家，較為固守祖宗傳承下來的動產擔保法律傳統，這些國家要么像奧地利、匈牙利、葡萄牙等國，不允許設定任何形式的浮動擔保，要么像法國，只允許就特定的財產如工業設備設定抵押擔保，而通常不允許就所有的存貨和應收賬款或就一家企業現有的和將來的所有財產設定全面的浮動擔保。而且這些國家在抵押中要求每一次擔保物的變動都需登記，并要登記很多內容，非常繁瑣，這些國家為了法律體系的嚴謹性，還比較刻板的遵守一些不適應商業發展的法則，例如物權法定原則，這樣的動產擔保制度顯然難以滿足供應鏈時代物流金融實時整合物流、資金流與信息流的需求。
還有些大陸法系的國家，看見了商業發展需要動產擔保制度變革的支持，但同時又十分顧及法律傳統的內在統一，不得不從其它方面想辦法。德國就是其中的典型，它為了適應商業發展，在傳統法律原則允許的范圍內盡量使動產擔保制度靈活，例如依德國制定法規定，動產上只允許設立質權，但在質權具體規定上，德國動產擔保制度還是比較貼近實踐的，例如除了占有改定以外，允許直接交付（現實交付）、簡易交付、指示交付三種交付方式，并給了當事人一定選擇的自由，例如設計了較為合理的優先權順序，使當事人不確定性降低等等，這些都有效地支撐了物流金融業務。
而且迫于商業的壓力德國還在一定程度上允許物權法定原則緩行，通過判例在制定法之外承認了動產讓與擔保形式，這一擔保形式規定動產所有權讓與人保持對動產的直接占有，受讓人則通過一份諸如寄存那樣的協議取得對動產的間接占有，這樣在擔保貸款中，債務人就可將動產的所有權讓與債權人，而同時保留對動產的占有和使用，當債務履行時所有權返還于債務人，如未履行債權人則占有動產受償。這種較靈活的方式也為物流金融的進一步發展創新提供了一個可能的解決途徑。
不過讓與擔保形式 （包括動產和債權讓與擔保）也有很大缺陷，一是它不要求公示，善意的第三人因此對未登記的擔保物權一無所知，從而引發與債權人的優先權順序之爭，最終往往不得不對簿公堂；二是它不認可對擔保物進行一般性描述的擔保物權，這為使用未來財產和應收賬款進行擔保造成很大障礙，例如在存貨融資中，具體描述擔保物的要求意味著擔保物僅限于存放在特定地點的庫存，而在應收賬款融資中則必須提供賬款的清單并進行詳盡描述，這不利于企業的保密和運作；三是讓與擔保因無制定法的支撐顯得 “名不正言不順”，甚至被譏為 “交易上的私生子”，推廣示范的作用較差。
由此可見，德國動產擔保制度對一些傳統單環節、動產流動性要求不高的物流金融業務支持效果較好，但對一些新興的、多環節的、程序較為復雜并要求物流實時運作的物流金融業務，其造成的不利影響又是全方面的，主要表現在：一是其允許業務涉及的擔保物類型有限；二是在物流金融業務中創立新的擔保方式非常麻煩，這一點不像美國，可以根據當事人的意思自由來創設，只用規定程序約束就可以了；三是物流金融較為復雜時，實現擔保手續較為繁瑣，很難在各個擔保形式上實現快速的切換；四是由于公示方式和優先權制定的不明確，物流金融業務參與人面臨的不確定性較大，出于風險考慮，很多對商業有用的物流金融形式，現實中都很難被考慮。
正是由于看到大陸法理論在適應現代社會商業快速變化的不足，一些大陸法系國家開始抱著現實主義的態度，將最先進的動產擔保制度融入到自己法律體系中，并取得了較大成功。
例如，加拿大魁北克，是典型的大陸法系傳統，但卻以大陸法系的形式大膽引入美國的第九章動產擔保制度，以一種更加協調一致的體系取代了過去各種擔保方式共存的較為分散的擔保體系，較好地促進了商業發展。
如 《魁北克民法典》第2660條規定： “擔保物權是在動產或不動產上所設定的擔保債務履行的物權。它賦予債權人以追及力，不管該財產落入誰之手，債權人均可占有之，或以之折價抵償，或出賣之，或使之被出賣，并就其變價款按本法規定的順序享有優先受償權。”如該卷第三編第二章將動產擔保物權分為非轉移占有的動產擔保物權、轉移占有的動產擔保物權、債權上的動產擔保物權、船舶、船貨貨運輸中的貨物上的動產擔保物權，這些為當事人依法選定動產擔保交易形態提供了一定的自由度。
同時， 《魁北克民法典》還規定了將來財產上的抵押與浮動抵押的方式，并在擔保物權的效力、試行、消滅等各章中規定了動產擔保物權的特別事項。這些動產擔保制度變革在擔保物與擔保形式設定、登記、公示、優先權順序等方面都對物流金融業務參與人的風險與交易成本的降低起到了明顯作用。
